STF reapreciará a penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial

No entanto, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 605.709, de relatoria da Ministra Rosa Weber, por maioria apertada, a Primeira Turma do STF considerou inconstitucional a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação comercial. Vale dizer que ainda não transitou em julgado, uma vez que é objeto de embargos infringentes.

Neste julgamento, diversas perspectivas jurídicas do tema foram abordadas, mas especialmente resumidas na isonomia das consequências patrimoniais ao locatário e ao fiador, que são diferentes, e à constitucionalidade da penhora diante da elevação do direito à moradia como direito social garantido pela Constituição.

Porém, muito embora tal julgamento tenha aberto a dissidência, a mesma Primeira Turma já reconsiderou o seu posicionamento, qualificando esta decisão como “isolada”, e tem julgado a questão mantendo a viabilidade da penhora. Vide a decisão no RE 1.223.843, que sem poupar palavras assim asseverou: “Quanto ao recente julgado proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no RE 605.709, em que foi afastada a penhorabilidade do bem único do fiador em contrato de locação comercial, trata-se de posição isolada desta Corte, não se sobrepõe ao precedente formado pelo Tribunal Pleno sob a sistemática da repercussão geral”.

Assim, em que pese a “retratação expressa” da Primeira Turma, não só no julgado acima, mas em tantos outros – como o RE 1.240.968, RE 1.282.000, Reclamação 38.822, etc. –, a Segunda Turma acabou por seguir aquele precedente RE 605.709 que, repita-se, ainda não transitou em julgado. Assim, temos as duas turmas julgando de forma distinta. A Primeira Turma reconsiderou sua posição e mantém a penhorabilidade do bem único do fiador. Já a Segunda Turma, tocada pela decisão isolada, traçou uma mudança inesperada e considera inconstitucional a penhora do bem único do fiador em sede de locação comercial.

É inegável a importância social da questão.

Conforme levantamentos, o total de metros quadrados construídos de imóveis não residenciais (atingidos pela decisão em foco) no território nacional (shopping centers, edifícios de escritórios, imóveis de uso logístico e industrial, galpões isolados, pequeno, médio e grande comércio, entre outros) alcança a ordem de 685 milhões de metros quadrados. Destes, 51% estão alugados, totalizando aproximadamente R$ 17,5 bilhões/mês. Este é o segmento econômico mais afetado, conforme o destino que se atribuir à demanda judicial em foco, observe-se. 

Ressalta-se que, em sondagem nacional, ao se observarem apenas as locações comerciais, num universo de aproximados 20 mil contratos, verificou-se que dentre as de menor porte, com valor médio de R$ 3.377,00 (três mil trezentos e setenta e sete reais), 78% eram garantidas por fiadores.  Como se nota, a fiança em locação comercial, na grande maioria dos casos, é utilizada pelos pequenos empreendedores, uma vez que as grandes locações, em regra, utilizam outras modalidades de garantia.       

Tal definição não fez qualquer distinção quanto à origem do contrato, se residencial ou comercial, sendo certo ainda que o leading case que gerou o que deveria ser a pacificação do tema era originário de uma locação comercial.

Na expressiva maioria dos casos,  estes fiadores são os sócios da pessoa jurídica afiançada, viabilizando assim que o capital financeiro seja totalmente investido no seu próprio negócio, e não em garantias locatícias custosas. Em poucas palavras: a fiança nessas locações comerciais viabiliza o próprio negócio instalado, a geração de empregos e os corolários econômicos notórios.

É o caso do novo leading case, isto é, o caso que viabiliza a nova apreciação. Fiadores que são os sócios administradores da pessoa jurídica locatária, que assinaram o contrato de locação com vigência de 36 meses a partir de 2017, utilizando a seu favor a garantia própria que é a única gratuita, e, logo em 2018, deixaram de pagar, sem se manifestar ou participar da ação de despejo.

De acordo com o presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/SC, Leandro Ibagy, a matéria não deveria ser revista. A uma em favor da preservação da segurança jurídica dos contratantes. A duas porque o tema encontrou solução em 2006 no julgamento do RE 407.688, sendo ampliado à condição de repercussão geral em 2010, junto ao RE 612.360. Não se diga que o tema 295 possa ser apenas utilizado nas locações residenciais. O leading case da repercussão geral em comento deu-se em sede de locação comercial.

Na visão do presidente do Secovi Rio, Pedro Wähmann, uma mudança no entendimento poderá afetar muito o segmento da locação comercial no Brasil. Em sua expressiva maioria, os próprios comerciantes e empresários são os fiadores da locação. Isto facilita a operação e a torna gratuita. Se a mudança do entendimento vier a acontecer, o mercado não mais aceitará esta modalidade de garantia e todas as locações deverão perseguir modalidades onerosas para a sua realização. No final, milhares de comerciantes terão de sucumbir com 1,5 a 2 aluguéis ao ano para conquistarem acesso a locação de uma sala, loja, galpão ou terreno.

Para o Secovi-SP, esse novo entendimento resulta em insegurança jurídica, uma vez que os contratos foram firmados levando em consideração o que diz a lei. Essas decisões podem desestimular o uso da garantia em aluguel comercial mais usual do mercado e a única gratuita.  E, ainda, encarecer outras formas de garantias, como seguro-fiança e caução, avalia Adriano Sartori, vice-presidente de Gestão Patrimonial e Locação do Secovi-SP.